Sobre esta cuestión vuelve a pronunciarse la Sentencia del TS, Sala de lo Contencioso, de 2 de  febrero de 2021 (nº120/2021) analizando en sede de casación, si para que la TGSS pueda derivar la responsabilidad por deudas a los administradores de una sociedad basta con acreditar la situación de insolvencia o, por el contrario, es necesario también justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de la sociedad de acuerdo con lo previsto en la legislación reguladora de las sociedades de capital.

La Sentencia del Tribunal Supremo 120/2021, Sala Contencioso Administrativo, de 2 de febrero, resuelve el recurso de casación interpuesto por las administradoras únicas de una mercantil. En este supuesto, las recurrentes ostentaron el cargo de administradoras de la sociedad resultando también acreditado que esta dejó de pagar sus cotizaciones a la Seguridad Social por más de tres meses generándose una deuda ascendente a 47.614,44 euros cuando su capital social era de 3.005,06 euros.

Las resoluciones administrativas de declaración de responsabilidad solidaria obrantes en el expediente administrativo, se limitan a hacer constar el capital social (3.005,06 euros), así como la existencia de deudas por descubiertos en el pago de cuotas de la Seguridad Social por importe de 47.614,44 euros y la falta de presentación de las cuentas sociales en los ejercicios de 2009, 2010, 2011 y 2012. En relación con lo expuesto, dicho expediente administrativo finaliza afirmando que tanto el incumplimiento de estas obligaciones estatutarias y legales, como la existencia de las cuotas adeudadas a la Seguridad Social determinan la procedencia a declarar la responsabilidad solidaria de las administradoras de la mercantil.

En este supuesto, la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si para acordar la Administración de la Seguridad Social la derivación de responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad, resulta necesario no solo constatar una situación fáctica que habla a favor de la insolvencia de la sociedad y verificar que dicho administrador no ha cumplido los deberes legales referidos en el artículo 367.1 de la LSC, sino también, justificar la efectiva existencia de una causa legal de disolución de una sociedad.

A este respecto, para determinar la existencia de responsabilidad solidaria de los administradores de una sociedad de capital, es necesario tomar en consideración el artículo 367.1 del RD 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el TRLSC, cuando establece que: «Responderán  solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la  causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de  convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso,  el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la  disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo  de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta,  cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el  acuerdo hubiera sido contrario a la disolución».

En definitiva, según el artículo 367 del TRLSC, el primer presupuesto para exigir responsabilidad solidaria a los administradores de las Sociedades de Capital es claramente la concurrencia de una causa de disolución. Esta afirmación no puede ofrecer duda dado que el precepto anuda el nacimiento de la responsabilidad solidaria de los administradores con las “(…) obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución (…)” No estamos ante la determinación de un mero límite temporal del alcance de la responsabilidad, sino ante un verdadero requisito de nacimiento de la responsabilidad.

Pues bien, en el caso enjuiciado, la TGSS acordó la derivación de deuda por responsabilidad solidaria de las recurrentes, en su condición de administradoras, con apoyo único en la situación de insolvencia de la sociedad de capital y el conocimiento de ella por las administradoras, así como la mención genérica a una supuesta “paralización de los órganos sociales”, recogida como causas de extinción de la sociedad en el artículo 363 LSC, que sin embargo no desarrolla en las resoluciones recurridas como tampoco en los sucesivos escritos procesales.

Por tanto, la TGSS declaró la derivación de responsabilidad y la responsabilidad solidaria de la administradora sin considerar ni tan si quiera que pudiera concurrir una causa legal de disolución y tomando sólo en consideración la situación de insolvencia. Tampoco tiene en cuenta el Criterio Técnico 89/2011  dictado por la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que constata la necesidad de que exista causa de disolución de la sociedad para la derivación de la responsabilidad a los administradores de la sociedad de capital. Dice la Autoridad Central que, según lo expuesto, “el acta de liquidación o el informe en el que se derive la responsabilidad a los administradores por las deudas sociales deberá hacer constar en todo caso la existencia de una causa legal de disolución de la sociedad de las contempladas en el art. 363.1 de la LSC [antes ARTÍCULOS 260.1.4° de la LSA y 104.1e) de la LSRL], que deberá justificarse por los medios apropiados. En particular, la existencia de las pérdidas deberá considerarse acreditada mediante el examen del balance. En el muy frecuente supuesto de que ese examen no sea posible (por no haber sido localizada la empresa o los administradores, por incomparecencia de éstos o por falta de depósito de las cuentas en el Registro), la insuficiencia patrimonial deberá justificarse por vías indirectas, bien por haber sido declarado el crédito incobrable por la Tesorería o bien acudiendo a lo declarado por los tribunales […] y exponiendo las circunstancias relevantes a estos efectos que hubieran podido observarse durante las actuaciones de comprobación».

Conforme a lo expuesto, el Alto Tribunal resuelve estimando el recurso de casación y revoca la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo recurrida así como la dictada en la primera instancia que ratificó aquella en apelación, al confirmar sendas resoluciones administrativas que acordaron la derivación de responsabilidad solidaria de las deudas por descubiertos de cotización a la Seguridad Social de la empresa, por la mera situación de insolvencia, sin justificación ni invocación de la concurrencia de causa de disolución de la sociedad, con infracción, por aplicación indebida, tanto del art. 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (RCL 1994, 1825), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (RCL 2010, 1792, 2400), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, con estimación del recurso contencioso-administrativo, por ser contraria a Derecho la actuación administrativa impugnada.

Departamento Laboral Martínez Echevarría & Rivera.